在日常生活中，“我借钱，你担保”这类情形司空见惯。
担保作为企业间的一种正常融资保证行为，本是为了促进资金融通，增加借贷双方成功交易的概率、降低金融交易风险、保证债权实现的一种正常经济现象。在资本市场的完善中，担保对扩大信用供给，满足信贷需求，培育和发展资本市场也具有十分重要的作用。
但在现实中，上市公司不规范担保的行为却屡见不鲜，大股东或董事长等关键少数在未履行董事会或股东大会决策程序、未公告的情况下，违反《公司法》等法律法规或《公司章程》，私自以上市公司名义对外担保的事件时有发生。
除此以外，在司法认定上，由于多种原因，在过去的十几年里，各级各地法院对担保合同效力问题出现裁判尺度不统一甚至大相径庭的情形，导致了许多判例裁定违规担保有效。
在这种效应下，违规担保行为屡禁不止，几成“顽疾”，不仅成为悬在上市公司头上的一把“达摩克利斯之剑”，也给上市公司、股东、债权人等带来了严重的负面影响。
而如今，随着《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》、《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的出台，最高法等明确裁判思路，对上市公司为他人提供担保的效力做出统一认定，从源头上遏制违规担保行为，这一状况或将得到巨大改观。
违规担保危害极大
上市公司以自身资产对他人债务提供担保，无疑会增加公司财务风险，为了避免因公司对外担保而损害公司、股东以及其他债权人的利益，《公司法》和证监会均做出了相关规定。
《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
根据证监会和交易所信息披露规则，上市公司若发生担保，必须进行公告披露。如上海证券交易所《股票上市规则》规定，单笔担保额超过净资产10%的担保、对外担保总额超过净资产50%以后提供的任何担保、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保等应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。上市公司为关联人提供担保的，均应当在董事会审议通过后及时披露并提交股东大会审议。
但在现实中，通常会有大股东或董事长等关键少数违反上述规定，超越权限以公司的名义与他人签订担保合同。据统计，仅在2019年，涉及上市公司的违规担保案件就有61起。
而违规担保也不会进行信息披露，导致违规担保一般在公司被起诉时才会浮出水面，当信息披露“被动公开”时，危害往往已发生。不仅侵害了上市公司及股东利益，也扰乱了资本市场秩序。据数据统计，仅在2019年就有超过20家上市公司因违规担保而退市或陷入退市风险。
司法认定不统一
除了信息披露滞后等因素之外，司法判例确认违规担保有效的效应，也侧面助长了这种违规行为的发生。
尽管《公司法》等已明确了上市公司对外担保应当履行内部审议程序，但在司法实践中，不同法院对上市公司违规担保的法律效力认定仍存在争议。
法官判断时，以下两个因素往往会成为争议焦点：1)公司法第十六条规定是否属于效力性强制性规定;2)基于公司法第十六条的规定，交易相对方是否有义务审查董事会及股东(大)会的决议。
根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40)号第十六条：如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
由此可见，效力性强制性规定涉及到的是国家利益以及社会公共利益，而公司法第十六条明确公司对外担保需要经董事会或者股东(大)会的同意，但是对于公司违规担保是否无效并没有规定。公司法第十六条规制的是公司内部行为，属于公司对内的程序性规定，意在防止公司、股东以及其他债权人的利益受损，并没有上升到国家利益和社会公共利益，并不属于效力性强制性规定。
例如，最高人民法院在《周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书》(判决书编号：(2014)民一终字第270号，判决时间：2015年3月23日)中认为，“虽然《公司法》第十六条规定：‘公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议’，但是该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。《公司法》第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东大会以及股东大会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效”。
可以看到，最高人民法院认为《公司法》第十六条不属于效力性强制性规定，上市公司是否召开董事会或股东大会审议对外担保事项，不能约束与上市公司交易的第三人，不能据此主张担保合同无效。
当然，也有完全不同的判罚。根据不完全统计数据表明，2006年到2015年间，各地法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件中，判决认定担保合同有效的占49.8%，认定担保合同无效的占50.2%。
总之，在司法实践中，对公司法第十六条是否具有对外效力并没有形成一致的意见和判定。
统一裁判规则
2019年11月8日，最高院在发布《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》(下称《纪要》)中表示，关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。
《纪要》指出，违反《公司法》第16条构成越权代表，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效;反之，合同无效。
《纪要》还专门规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
2020年10月09日，国务院发布了《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》，要求严肃处置资金占用、违规担保问题。控股股东、实际控制人及相关方不得以任何方式侵占上市公司利益。坚持依法监管、分类处置，对已形成的资金占用、违规担保问题，要限期予以清偿或化解;对限期未整改或新发生的资金占用、违规担保问题，要严厉查处，构成犯罪的依法追究刑事责任。依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案。
2020年12月31日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，其中第九条的规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”
简而言之，对债权人而言，“有公告即有效”，只有根据上市公司已公告担保事项信息订立的担保合同，才会被法院认定为有效，否则就很可能被法院认定无效。
实际上，2019年以来，已经有多家上市公司公告称，公司所涉的部分违规担保案件被法院判决担保合同无效，如ST慧球、ST信通和ST巴士等。
总之，随着国家司法层面对上市公司违规担保配套诉讼制度的完善，私自以上市公司名义进行的对外担保将不受法律保护，这从源头上遏制了违规担保行为的发生，相信未来，违规担保行为将得到有效遏制，上市公司、股东和投资者的合法权益也将得到保护。
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